El extrabajador del Inpec pidió la reliquidación de la pensión con inclusión del factor salarial de prima de riesgo.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Víctor Manuel Saavedra Suesca presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (Ugpp).
En su demanda pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 021647 del 8 de junio del 2016 y 036049 del 27 de septiembre del 2016, que negó la reliquidación de su pensión, con inclusión del factor salarial de prima de riesgo y resolvió el recurso de apelación, respectivamente.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara que él tenía derecho a que se ordenara el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, liquidada con el 75 % de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, incluyendo la prima de riesgo, que correspondía desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 1994, conforme a la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Así mismo, reclamó que se pagara las diferencias causadas desde el 1 de enero de 1995, con la debida indexación mes a mes y que se diera cumplimiento a la sentencia en el término previsto en los artículos 192, 193 y 195 del Cpaca (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 11 de septiembre del 2020, negó las pretensiones de la demanda.
El fallo de segunda instancia
El Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver este caso en segunda instancia, señaló que, para la liquidación de la prestación del actor, debía acudirse a los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, que su aplicación se hacía de manera taxativa y, por ende, no era posible la inclusión de la prima de riesgo.
Sumado a lo anterior, rememoró que conforme el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, esta no constituye factor salarial.
Precisó conveniente anotar que mediante sentencia de fecha 30 de septiembre del 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado encontró ajustada a derecho la última norma referida, a lo cual consideró lo siguiente:
«El esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este».
Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, señaló:
«No todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza».
Según el Tribunal, así el Consejo de Estado corroboró la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión.
Aclaró, sin embargo, el Tribunal que si bien era cierto, como lo señaló el actor, la jurisprudencia del Consejo de Estado, que había sido adoptada por esta corporación, avalaba la inclusión de dicha prima como factor salarial en el ingreso base de liquidación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec, no lo era menos que, el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa varió su posición en el sentido de afirmar que dicho emolumento no debía ser tenido en cuenta en el IBL (ingreso base de liquidación)
pensional como ocurrió en sentencias del 28 de agosto del 2018 y 25 de abril del 2019.
Bajo ese entendido, señaló que la tesis actual del Consejo de Estado se dirigía a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial, aunado a que como de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no figuraba como factor salarial liquidable, no podía ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación pensional.
Resaltó que tal posición fue adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en forma pacífica en diversas providencias anteriores ha excluido la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores del régimen especial del Inpec.
De modo que, en el caso concreto, aun cuando quedó demostrado que el demandante devengó habitual y periódicamente la prima de riesgo en el último año de servicio, a juicio del cuerpo colegiado judicial ello no es razón para otorgarle connotación salarial que pudiera ser tenida en cuenta para la reliquidación pensional a la luz de la nueva postura jurisprudencial del Consejo de Estado en esa temática.
El Tribunal concluyó que la prima de riesgo que devengan los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec no constituye factor salarial, por tanto, no puede incluirse en el IBL de su pensión.
En tal sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó el fallo de primera instancia.