¿Resulta constitucional el nuevo impuesto solidario por el COVID-19? – Diego Antonio Eslava Aguirre – #ColumnistaInvitado

Para adentrarnos en el estudio de si este nuevo impuesto resulta contrario a la Constitución, debemos primero abordar el marco conceptual de los impuestos y por regla general, a quién le está atribuida la imposición de los mismos.

Un impuesto es un tributo el cual está constituido por un hecho generador, una base gravable una tarifa,  un sujeto activo y un sujeto pasivo. Es una atribución que tiene el Estado para soportar los gastos públicos. Estas contribuciones obligatorias son exigidas tanto a personas naturales, como a personas jurídicas. La colecta de impuestos es la forma que tiene cualquier Estado para financiarse y obtener recursos y poder cumplir con los fines constitucionales.

En un Estado Social de Derecho como el colombiano, esta facultad de conformidad con la Constitución Nacional está en cabeza del Congreso de la República y excepcionalmente en el presidente de la República, en el caso que nos ocupa de estado de excepción por la pandemia del COVID-19.

La facultad exclusiva del Congreso para imponer tributos en cualquiera de sus tres modalidades (ya sean impuestos, tasas o contribuciones) es una de las columnas vertebrales de todo Estado de Derecho, tal y como lo establece el Artículo 338 de nuestra Carta Magna, a saber:

“(…) ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…)”

Solo el Congreso podrá expedir códigos o fijar tributos y, en ningún caso, le podrá otorgar facultades al presidente de la República para que este imponga o modifique tributos. Así, en adelante, las atribuciones extraordinarias al jefe del Estado o a sus agentes no podrán traducirse en facultades para redactar y proferir estatutos o códigos, o para reducir, incrementar o crear nuevos gravámenes.

Así las cosas, excepcionalmente en desarrollo de las declaratorias de emergencia económica, el Ejecutivo estará transitoriamente en posibilidad de imponer gravámenes, pero siempre y cuando la justificación sea consecuente con la declaratoria y que supere el examen ejercido por la Corte Constitucional (núm. 6 del artículo 214 de la C.P. “(…) El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refieren los artículos anteriores, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento. (…)”.).

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Decreto 568 del 15 de abril del 2020 creó el Impuesto Solidario por el COVID-19, con la justificación del principio de solidaridad que rige a los servidores públicos consagrados en el artículo 123 superior y, a los pensionados con mesadas cuantiosas por lo que tiene en cuenta la capacidad económica de los contribuyentes de mayores ingresos, como los llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión, desprotección, o en estado de marginación. La creación de este impuesto, textualmente indica:

“(…) ARTÍCULO 1. Impuesto solidario por el COVID 19. A partir del primero (01) de mayo de 2020 y hasta el treinta (31) de julio de 2020, créase con destinación específica para inversión social en la clase media vulnerable y en los trabajadores informales el impuesto solidario por el COVID 19, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de salarios de diez millones de pesos (10.000.000) o más de los servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, por el pago o abono en cuenta mensual periódico de los honorarios de las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión vinculados a las entidades del Estado de diez millones de pesos (10.000.000) o más; y por el pago o abono en cuenta mensual periódico de la mesada pensional de las megapensiones de los pensionados de diez millones de pesos (10.000.000) o más, que será trasladado al Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME al que se refiere el Decreto Legislativo 444 de 2020. (…)”

También se fundamenta en el artículo 95 de la Constitución Política que permite exigir a toda persona acciones positivas a favor de sus semejantes, en situaciones límite; de ahí que cuando las personas se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, debido al estado de vulnerabilidad que genera el acaecimiento de un desastre, como lo es el generado por el COVID 19, el principio de solidaridad cobra una dimensión mayúscula que hace que el derecho a una vida digna trascienda y se relacione directamente con el de la salud, con el de la seguridad alimentaria y con la protección mínima de seguridad ante los peligros inherentes a la pandemia para los grupos sociales más vulnerables, entre ellos la clase media vulnerable y de los trabajadores informales, y en esa medida tanto el Estado como la sociedad y la familia deben concurrir a su protección.

Sin embargo, dicha argumentación colisiona con el último inciso del artículo 215 de la Constitución Política de 1991, a saber:

“(…) ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.(…) 

El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. (…)”.

Aunado a que el artículo 50 de la Ley 137 de 1994 reglamentaria de los Estados de Excepción, indica:

“(…) ARTÍCULO 50. DERECHOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES. De conformidad con la Constitución, en ningún caso el Gobierno podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos legislativos dictados durante el Estado de Emergencia. (…)”. 

Con todo este marco normativo expuesto en estas páginas, y luego de hacer una subsunción lógica de los supuestos encontrados, se llega a la conclusión de que el impuesto solidario por el COVID-19 resulta ampliamente inconstitucional y violatorio de los derechos tanto de trabajadores como de pensionados, por cuanto el mismo dispone de los salarios y mesadas de los actores sin tener en cuenta que está prohibido desmejorar sus derechos sociales (remuneración en dinero, salario, ingresos por actividad laboral, mesada que protege la vejez/invalidez/muerte).

De otra parte  al disminuir efectivamente los ingresos procedentes del empleo e impedirle al trabajador el acceso a ese componente salarial, le desmejora los derechos sociales y económicos y atenta los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)  y específicamente sobre el Artículo 6 del convenio de la OIT sobre la protección del salario, el cual indica que se deberá prohibir “que los empleadores limiten de forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario” .Toda esta normatividad  hace parte de la legislación interna colombiana (Constitución Política art. 53 inciso 4), sino que hacen parte del bloque de constitucionalidad. (Convenio de la OIT sobre la protección del salario 1949) y Conferencia Internacional Del Trabajo 103ª Reunión, Ginebra. 2014. (Estudio General de las memorias relativas al Convenio (núm. 131) y a la Recomendación (núm. 135) sobre la fijación de salarios mínimos, 1970).

En tal sentido este impuesto no requiere de mayor análisis jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional para que lo declare inconstitucional y como lo reitero en mi tesis personal, este tributo evidentemente disminuye el ingreso del salario y desmejora los derechos sociales, como en efecto es el recorte económico de su ingreso como trabajador.